Aansluiting bij de evenredigheidstoets van binnenwettelijk beleid voor de rechterlijke toetsing van buitenwettelijk en tegenwettelijk begunstigend beleid: gerechtvaardigd binnen de democratische rechtsstaat?

Abstract

De afgelopen jaren is de rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel volop in ontwikkeling geweest. Zo heeft de grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) met de Harderwijk-uitspraak van 2 februari 2022 een nieuw toetsingskader geïntroduceerd voor de evenredigheidstoets van besluiten die op discretionaire bevoegdheden zijn gebaseerd. Later heeft de Afdeling zich in de uitspraken van 17 augustus 2022 in het bijzonder gebogen over de evenredigheidstoets van binnenwettelijk beleid. Uit deze uitspraken volgt dat binnenwettelijk beleid en daarop gebaseerde besluiten getoetst moeten worden aan het evenredigheidsbeginsel volgens het Harderwijk-toetsingskader. Hoewel de evenredigheidstoets van binnenwettelijk beleid een grote ontwikkeling heeft doorgemaakt, is een evenredigheidstoets van buitenwettelijk en tegenwettelijk begunstigend beleid uitgesloten. Voor deze beleidsvormen geldt een zeer beperkt toetsingskader waarbij de bestuursrechter uitsluitend mag beoordelen of het beleid consistent is toegepast en of er fundamentele rechten zijn geschonden door het bestuursorgaan. Toetsing aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het evenredigheidsbeginsel, is aldus niet toegestaan. In deze masterscriptie is onderzocht of voor de rechterlijke toetsing van buitenwettelijk en tegenwettelijk begunstigend beleid en daarop gebaseerde besluiten kan worden aangesloten bij het Harderwijk-toetsingskader. Deze vraag is niet vanzelfsprekend gezien de rechtsstatelijk moeilijke positie van buitenwettelijk en tegenwettelijk begunstigend beleid. Terwijl binnenwettelijk beleid berust op een wettelijk voorschrift, kennen buitenwettelijk en tegenwettelijk beleid geen wettelijke grondslag. Tegenwettelijk beleid druist zelfs in tegen de wet. Het ontbreken van een wettelijke grondslag en het daardoor ontstane gebrek aan democratische legitimatie maken dat er sprake is van strijd met het legaliteits- en democratiebeginsel. Hoewel dit, tezamen met het uitgangspunt dat het domein van het bestuur niet mag worden betreden gelet op de trias politica, reden vormt voor de bestuursrechter om zich terughoudend op te stellen, moet tegelijkertijd worden geconstateerd dat deze wijze van rechterlijke toetsing leidt tot een gebrek in de rechtsbescherming. Door een afweging te maken tussen enerzijds het legaliteitsbeginsel, het democratiebeginsel en de trias politica en anderzijds het recht op effectieve rechtsbescherming, is onderzocht of een evenredigheidstoets van buitenwettelijk en tegenwettelijk begunstigend beleid en daarop gebaseerde besluiten volgens het Harderwijk-toetsingskader gerechtvaardigd is binnen de democratische rechtsstaat. Afhankelijk van de mate waarin ruimte bestaat voor een evenredigheidstoets, is bezien hoe die toets vervolgens zou moeten worden vormgegeven.